Hva bør en intensjonsavtale (term sheet) inneholde? 10 sjekkpunkter

Så snart forhandlingene med en potensiell kjøper eller investor har kommet i gang, vil det være naturlig å skrive en intensjonsavtale, tidvis også benevnt som «term sheet».

Men er selskapet er klart for en salgsprosess? Mer om dette, se eget innlegg: https://www.mergerlaw.no/post/er-selskapet-klart-for-investorer

En intensjonsavtale har to hovedformål:

• Nedfelle det kommersielle hovedbetingelser partene har blitt enige om

• Regulere den videre prosess

Jeg gjennomgår her de mest sentrale punkter som en intensjonsavtale bør inneholde, og har inntatt et eksempel nederst.

1. Parter: Kjøper/investor og selger angis med navn og organisasjonsnummer

2. Bakgrunn: Det bør sies noen ord om selskapets virksomhet, partenes dialog og motivet for salg.

3. Transaksjonsvederlag: Angi som det beløp man har blitt enige om, gitt at alle forutsetninger kommer på plass og at man får i stand en juridisk bindende avtale. Det hender vederlaget er benevnt innenfor et spenn, men i så fall bør det angis hva som kan påvirke beløpet. Dersom kun deler av vederlaget er kontant ved overdragelse, og resten f.eks knyttet til fremtidig resultatoppnåelse (earn out) så bør dette spesifiseres. I noen tilfeller er vederlaget angitt som foretaksverdi (enterprise value) på gjelds- og kontantfri basis, hvor det i forbindelse med kjøpekontrakten må beregnes en såkalt egenkapitalbro, hvilket vanligvis betyr at foretaksverdien justeres for netto gjeld/kontanter og avvik fra nødvendig arbeidskapital.

4. Juridisk bindende avtale: Det vanligste er at etter gjennomføring av Due Diligence, skal Partene starte forhandlinger om en endelig og bindende aksjekjøpsavtale basert på det innhold som følger av Intensjonsavtalen. Det skrives gjerne at aksjekjøpsavtalen skal inneholde markedsmessige garantier og andre vilkår som er vanlige for denne type transaksjoner. Noen vil mene at det bør inntas bestemmelser om avtalestruktur (for eksempel om det skal være kjøpesumjustering i henhold til balansen per gjennomføring eller tidligere dato, såkalt locked box) eller om mer detaljerte prismekanismer skal avklares (for eksempel nærmere beregning av normalisert arbeidskapital). Jo mer man klarer å avklare av slike forhold, jo lettere vil antakelig forhandlingene om en juridisk bindende avtale forløpe. Samtidig er det gjerne behov for å la enkelte diskusjoner av mer teknisk art utstå til man har gjennomført due diligence mv, så man ikke oppnår «skinn-enighet» på feil forutsetninger.

5. Betingelser for gjennomføring: Endelig avtale vil normalt inneholde betingelser for gjennomføring i lys av due diligence, men dersom visse betingelser er kjent ved inngåelse av intensjonsavtalen kan de med fordel nevnes. Et eksempel på en slik betingelse kan være Konkurransetilsynets godkjennelse av transaksjonen.

6. Fremdriftsplan: De ulike faser i prosessen angis med tidsrom/-frist og aktivitet, slik som (i) due diligence, (ii) utkast til aksjekjøpsavtale, (iii) forhandlingsperiode, (iv) frist for signering og (v) gjennomføring. Det bør skrives at selger skal etablere et elektronisk datarom som inneholder relevant informasjon om Selskapet og skal tilrettelegge for at Kjøper og Kjøpers rådgivere kan foreta en finansiell, juridisk og skattemessig due diligence av Selskapet. Management presentation og adgang til intervju med nøkkelpersoner kan også nevnes.

7. Eksklusivitet: Dette er et viktig punkt for kjøper/investor. Selger forplikter seg normalt til ikke å innlede, tilrettelegge for eller å delta i forhandlinger eller diskusjoner med noen tredjeparter om salg av Aksjene eller Selskapets virksomhet. For selger er det samtidig uheldig å akseptere for lang eksklusivitetsperiode, da dette kan redusere handlingsrommet og sette selger i en svakere forhandlingsposisjon, for eksempel hvis selskapet har et tiltagende likviditetsbehov eller opplever frafall av kunder og ansatte fordi ledelsens fokus er rettet mot transaksjonen og nye eiere.

8. Konfidensialitet: Intensjonsavtalen bør ha en bestemmelse om konfidensialitet dersom det ikke allerede er inngått en konfidensialitetsavtale tidligere i prosessen.

9. Kostnader: Det vanlige er at hver av Partene skal dekke egne omkostninger i forbindelse med utarbeidelsen av Intensjonsavtalen, gjennomføring av prosessen og forhandling av avtaler.

10. Juridiske bestemmelser: Intensjonsavtalen bør ha en bestemmelse som sier hvilke deler som anses rettslig forpliktende (for eksempel konfidensialitetsbestemmelsen), lovvalg og tvisteløsning, avtalens opphør m.v.

Vær nøye med inngåelsen av en intensjonsavtale selv om avtalen ikke anses juridisk bindende. Dersom man først har nedfelt de kommersielle momenter viser det seg vanskelig å gå bort fra disse senere. Eksempel på innhold i en enkel intensjonsavtale:

INTENSJONSAVTALE

Mellom;

• Kjøper Kjøper AS, org nr ________________ («Kjøper»); og

• Selger Selger AS, org nr _________________ («Selger»);

(sammen benevnt «Partene»)

er det i dag den ________________ inngått følgende intensjonsavtale om kjøp av alle ___________ aksjer («Aksjene») i Selskapet (som definert nedenfor) («Transaksjonen»). Aksjene utgjør Selskapets fullt utvannede aksjekapital.

Selskapet Selskapet AS, org. nr. _______________ «Selskapet»).

Foretaksverdi og kjøpesum

Foretaksverdien («Enterprise Value») er beregnet til NOK ____________________(«Foretaksverdi»). Kjøpesummen for samtlige aksjer i Selskapet skal beregnes ved at Foretaksverdi fratrekkes Selskapets netto gjeld (rentebærende gjeld tillagt kontanter) og avvik fra normalisert arbeidskapital («Kjøpesummen»). Kjøpesummen skal tillegges rente med ______% p.a. fra __________ til Overtakelse.

Vilkår for gjennomføring

Gjennomføring av Transaksjonen forutsetter at følgende er oppfylt:

1. At due diligence er gjennomført, med et resultat som ikke har avdekket forhold som i vesentlig grad avviker fra Selgers presentasjon av Selskapet;

2. At Transaksjonen ikke blir gjenstand for inngrep fra offentlig myndighet; og

3. At det ikke foreligger brudd på Selgers Garantier.

Due diligence

Kjøper skal gis anledning til å gjennomføre en finansiell og juridisk due diligence-gjennomgang av Selskapet. Due diligence skal være gjennomført innen ________________, og skal kun baseres på informasjon i datarom. Eventuelt: Kjøper er kjent med at prosessen er børssensitiv, og involverte personer underlegges egen konfidensialitetsbestemmelse og dataromsrutiner.

Transaksjonsdokumentasjon

Transaksjonen skal reguleres av endelig kjøpsavtale («Kjøpsavtale») som skal inneholde slike bestemmelser som er vanlige for slike transaksjoner, inkludert bestemmelser selgers garantiansvar og ansvarsbegrensninger, samt slike andre bestemmelser som partene blir enige om. Selgers garantiansvar skal også omfatte at Selskapets siste årsregnskap- og balanse gir et rettvisende bilde, samt en garanti om at periode-regnskaper for perioden frem til ____________, som fremlagt, er basert på Selgers beste kunnskap.

Fremdriftsplan

Partene skal tilstrebe å følge følgende fremdriftsplan frem mot inngåelse av Kjøpsavtale og gjennomføring av Transaksjonen.

• Den _________________ (Startdato): Etablering av datarom

• Startdato pluss 10 virkedager: Gjennomføring av due diligence

• Startdato pluss 20 virkedager: Signering av Kjøpsavtalen

• Startdato pluss 30 virkedager: Gjennomføring av Transaksjonen

Bindende avtale

Med unntak for de bestemmelser under "Bindende avtale", "Kostnader", "Eksklusivitet", "Konfidensialitet og "Lovvalg og tvisteløsning", utgjør denne intensjonsavtale ingen rettslige bindende forpliktelser mellom partene.

Kostnader

Hver av partene bærer sine egne kostnader knyttet til vurdering, forberedelse og gjennomføring av Transaksjonen.

Eksklusivitet

Selger og Selskapet skal pr. dags dato avslutte enhver parallell prosess med tredjeparter som kan være interessert i å investere i Selskapet, og skal i en periode på 60 dager fra dags dato avstå fra å ta, og heller ikke respondere på, initiativ overfor eller fra noen Tredjepart med det formål å initiere eller legge til rette for noen form for investering i Selskapet, salg av Selskapets aksjer, fisjon, fusjon, salg av virksomhet eller utstedelse av gjeld.

Konfidensialitet

Denne intensjonsavtalen og informasjon som utveksles i medhold av den skal holdes konfidensiell mellom partene og ikke benyttes til andre formål enn gjennomføring av Transaksjonen. Unntak fra konfidensialitet er informasjon som er beviselig alminnelig kjent fra før. Konfidensialitetsplikten er ikke til hinder for utlevering av informasjon til offentlig myndighet etter lovmessig plikt.

Lovvalg og tvisteløsning

Denne Intensjonsavtalen, Kjøpsavtalen og all annen dokumentasjon knyttet til Transaksjonen er og skal være underlagt og regulert av norsk lov. Oslo tingrett vedtas som avtalt verneting for enhver tvist som springer ut av denne intensjonsavtalen, Kjøpsavtalen og transaksjonsdokumentasjonen for øvrig.

(Denne tekst er publisert for redaksjonelle formål. Søk profesjonelle råd for inngåelse av avtaler i en konkret sak.)